O situație, tot mai nou întâlnită în practică, este cererea autorităților contractante de a reține cauțiunea plătită de operatorii economici în procedurile de contestare în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu titlu de daune.

Orice operator economic care a participat într-o procedură de atribuire are dreptul de a contesta actele pe care le consideră nelegale emise de autoritatea contractantă în procesul de evaluare, prin care oferta sa a fost respinsă.

În procedura de contestare a actelor nelegale, în fața CNSC, operatorul economic este obligat să constituie o cauțiune în cuantumul prevăzut de art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Regula este ca ulterior soluționării contestației, atunci când hotărârea Consiliului devine definitivă, cauțiunea să se restituie operatorului economic, dacă autoritatea contractantă nu a formulat o cerere de despăgubire, în fața instanței competente.

Excepția este reținerea cauțiunii cu titlu de daune, de către autoritatea contractantă, însă numai dacă sunt îndeplinite condițiile legii.

În acest sens art. 61¹ alin. (5) și (5¹) din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele:

”(5) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii Consiliului. Cauţiunea nu se restituie celui care a depus-o în măsura în care autoritatea contractantă face dovada că asupra acesteia a formulat cerere în faţa instanţei pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea termenului de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii.

(5¹) În situaţia în care autoritatea contractantă câştigă în mod definitiv contestaţia depusă în cadrul procedurii de achiziţie publică, aceasta are obligaţia de a efectua demersurile necesare pentru reţinerea cauţiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestaţia, în vederea şi în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.”

Astfel condiția esențială de acordare a despăgubirilor către autoritatea contractantă prin reținerea cauțiunii, impusă de art. 61¹ alin. (5¹) din Legea nr. 101/2016 este ca aceasta să facă dovada existenței prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

Reținerea cauțiunii cu titlu de despăgubiri nu se face, de iure, iar prejudiciul nu se prezumă ci trebuie să se facă dovada existenței acestuia, creat de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire, cauzate de contestația formulată de operatorul economic. A se reține cauțiunea pentru simplul motiv că operatorul economic și-a exercitat dreptul de a contesta actul autorității contractante considerat nelegal, înseamnă a încălca dreptul la contestare garantat de art. 8 din Legea nr. 101/2016 și a încălca prevederile art. 21 privind liberul acces la justiție garantat de Constituție. Tocmai de aceea legiuitorul a condiționat reținerea garanției, cu titlu de despăgubire, de existența prejudiciilor, dovedite de autoritatea contractantă și doar în limita acoperirii acestora.

Arătăm că dreptul operatorului economic la liber acces la justiție, garanta de art. 21 Constituție, este exprimat în materia achizițiilor publice prin dreptul persoanei care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante, de a sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim.

Autoritățiile contractante, de multe ori însă fac o interpretare greșită a prevederilor art. 61¹ alin. (5) și (5¹) din Legea nr. 101/2016, considerând că această cauțiune se reține în toate cazurile în care CNSC a respins contestația subscrisei, fără a fi obligate în niciun fel să dovedească existența și întinderea prejudiciului cauzat de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

O astfel de interpretare este însă nelegală și contrară spiritului legii și a Constituției României, așa cum s-au pronunțat instanțele naționale în astfel de cazuri. Astfel dorim a se reține că regula rămâne restituirea cauțiunii către operatorul economic – contestator, care a constituit-o, excepția instituită de lege, fiind de strictă aplicare și devenind incidentă doar când autoritatea contractantă poate dovedi prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

Dacă vă confruntați cu astfel de situații, fie că sunteți operatori economici, fie că sunteți autorități contractante, nu ezitați să ne contactați pentru asistență și reprezentare în astfel de cazuri.